受訪嘉賓: 　　張新寶　中國人民大學法學院教授 　　肖江平　北京大學法學院教授 　　賈志恒　北京市京都律師事務所律師 　　劉　曄　上海市海上律師事務所律師 　　趙占領　中國互聯網協會信用評價中心法律　　　　顧問 　　大學生魏則西患滑膜肉瘤于4月12日不幸去世。生前,3月30日,魏則西在知乎網上發布了自己求醫的經歷,披露他是通過百度“搜索推廣”發現武警二院廣告并選擇其治療的。但在花掉20多萬元之后,武警二院的“生物免疫療法”沒能挽回他的生命。 　　五一放假期間,這一事件在微信群發酵。醫院科室外包、生物免疫療法不靠譜等信息被披露出來。輿情除了抨擊醫院違規、欺詐之外,也席卷了百度競價排名模式。 　　百度隨即聲明:“如果調查結果證實武警二院有不當行為,我們全力支持則西家屬通過法律途徑維權。” 　　法律途徑維權,將涉及哪些法律問題?誰將擔責?承擔什么樣的責任?《法制日報》記者采訪了多位業內專家。 　　【1】百度“搜索推廣”法理上是不是廣告服務 　　記者:在魏則西事件中,百度是否應承擔法律責任? 　　趙占領:關鍵在于對于“搜索推廣”如何定性,到底是信息檢索服務還是廣告服務。如果屬于廣告服務,則適用廣告法,然后判斷百度是否能被認定為廣告發布者,進而是否應該審查廣告主的資質和廣告內容;如果屬于信息檢索服務,則適用侵權責任法的“網絡侵權專條”,判斷百度對于推廣商戶的虛假信息是否屬于“知道”。 　　記者:判斷是否為廣告,標準是什么? 　　趙占領:新廣告法從調整對象的角度間接地對商業廣告進行了描述,即“在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法”。 　　這就導致很多情況難以認定是否屬于廣告,比如宣傳企業或其產品的軟文是不是廣告。一直存在爭議的“搜索推廣”更是如此。 　　記者:“搜索推廣”是不是廣告呢? 　　趙占領:“搜索推廣”與普通人通常所理解的廣告有所不同,其中最核心的地方在于,通過“搜索推廣”推廣的內容,并非某一具體的商品或服務,而是自己的網站。實踐中,一些推廣用戶會選用與自己所經營的產品毫無關聯的關鍵字來觸發推廣鏈接,引導用戶進入其網站,并非直接宣傳其產品。這就導致很難依據廣告法來調整“搜索推廣”,認定“搜索推廣”屬于廣告存在法律上的障礙。 　　【2】“搜索推廣”收費能否據此認定其為廣告 　　記者:有人將搜索結果分為自然搜索結果和人為競價排名搜索結果。后者收費了,所以應當認定為廣告。收費是認定廣告的要件嗎? 　　肖江平:修訂前的廣告法對廣告的定義確實包括收費要件,但修訂后的廣告法將其刪除了。 　　修訂前的第二條規定:“本法所稱廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。” 　　新舊廣告法對廣告的定義,主要區別是刪除了“承擔費用”。所以說,是否收費,不是認定是否為廣告的要件。 　　張新寶:人家拿錢,你給人家做宣傳,然后讓潛在的消費者知道這個信息,這就是廣告。不可能登在報紙上就是,放在互聯網上就不是。誰出錢多了你就放在第一,這不也是在出錢買廣告嘛!所以不管業界同意不同意,我都認為是廣告。 　　百度的競價排名符合廣告法規定的廣告的一般特征,也符合人們從公理方面、常識方面對廣告的認識。 　　我建議,通過這樣一個事件的契機,把競價排名作為廣告,從行政管理上和企業經驗上形成共識,納入廣告法的監管范疇。 　　記者:如果是廣告,能否認定它就是虛假廣告? 　　張新寶:關鍵是看它在競價排名中所列出的信息與事實是否相符。如果宣傳說武警二院是三甲醫院,它確實是三甲醫院;有治療某種癌癥的科室,有治療某種癌癥的醫療方法,確實有。那么,就不能說百度發布了虛假廣告。第二,要看百度是不是盡到了合理審查義務。如果廣告內容十分專業,作為廣告發布者,它也沒有能力去進行審查。也不能做這樣的要求。 　　【3】關于“搜索推廣”國內法院有無判例 　　記者:工商部門一直沒有對此作出認定。那么,司法實踐中是如何判決的? 　　趙占領:在司法層面,有關“搜索推廣”的案件非常多,截至目前至少有數百起。據了解,早期有部分判決認為搜索引擎企業應承擔類似廣告發布者的審核責任或注意義務,近期的案件,絕大多數生效判決傾向于認為“搜索推廣”屬于搜索引擎企業提供的信息檢索服務,而非廣告服務。 　　值得注意的是,北京高院在總結北京法院系統以往所審理的涉及搜索推廣的大量案例后,在2016年4月頒布的《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》的第三十九條中明確確認:“搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務,屬于信息檢索服務”。 　　所以,至少目前而言,把“搜索推廣”認定為廣告服務既缺少明確的法律依據,也與司法實踐的普遍做法相沖突。我認為,這也是在魏則西事件中無法直接追究百度法律責任的根本原因。 　　【4】　“搜索推廣”性質 國外判例如何認定 　　記者:國外有類似判例嗎? 　　肖江平:美國與Google有關的案例中是涉及其直接參與藥品銷售構成違法的問題。目前,在聯邦與州層面還沒有看到在網絡廣告中搜索引擎應當承擔何種法律責任的判例。 　　2013年2月,在Google公司的上訴中,澳大利亞聯邦高等法院推翻了聯邦全席法院的判決,認為Google公司不存在誤導和欺騙行為。法院認為Google公司沒有制造涉訴廣告鏈接中的“虛假陳述內容"。 　　從2003年開始,歐盟成員國法國境內發生了3起與搜索引擎有關的付費搜索結果排名案件,歐盟3起案件在法國國內均上訴到法國最高法院,最高法院宣布中止審理,申請歐盟法院做出預先裁決。歐盟法院認為,付費搜索的付費特征,并不影響網絡服務商適用法律規定的免責條件,除非網絡服務商對廣告內容知情,或能夠控制廣告內容。法院進一步認為,搜索引擎付費搜索的一大特征就是信息的海量性,作為網絡服務商,不可能控制客戶上傳的廣告內容、關鍵詞等信息,也做不到對違法行為的知情。 　　【5】網站出現違法廣告 按廣告法應擔何種責任 　　記者:魏則西事件中,百度推送的武警二院的廣告內容明顯違法。難道百度不承擔任何責任嗎? 　　趙占領:新廣告法第四十五條規定:“公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的,應當予以制止”。 　　從這一規定可以看出,即使把“搜索推廣”認定為廣告,也沒有明確把作為網絡服務提供者的搜索引擎企業視為廣告發布者,要求其承擔對于廣告內容的審查義務,而是采取類似于侵權責任法“網絡侵權專條”的做法,要求其承擔注意義務,“明知或者應知”存在違法廣告時應當進行制止。 　　【6】　如果屬于檢索服務 按侵權法應擔何種責任 　　記者:如果不能把“搜索推廣”認定為廣告,而是認定為信息檢索服務,那么,按照侵權責任法,百度是否需要承擔法律責任? 　　趙占領:侵權責任法第三十六條(網絡侵權專條)規定了網絡侵權的通知刪除規則,即“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。但是,該規則也有例外,即“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任”。 　　記者:如何理解這里的“知道”? 　　趙占領:這里的“知道”實際上是網絡服務提供者的注意義務,而不是事先審查義務。 　　最高法院為了兼顧權益保護和信息自由傳播,在司法解釋中規定了判斷“知道”應當考慮的七種因素,其中之一是“網絡服務提供者應當具備的管理信息的能力,以及所提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小”。 　　對于“搜索推廣”而言,搜索引擎企業對于“搜索推廣”的推廣用戶的身份和資質一般會進行審查,這是一種形式審查,而不是對推廣內容的實質審查,而且這種審查不是法定義務,而是搜索引擎企業為了規避風險所主動采取的做法。 　　這種形式審查不同于注意義務,判斷注意義務時需要考慮搜索結果中信息海量的特點以及搜索結果的標題和內容摘要中是否存在明顯違法或者侵權信息。 　　記者:就魏則西事件而言,假如魏則西的父母起訴百度,要求百度對武警二院的推廣內容承擔間接侵權責任,會有怎樣的結果? 　　趙占領:關鍵在于判斷百度是否盡到了注意義務,是否構成“知道”,而不是百度有沒有盡到事先審查義務。結合以往要求網絡服務提供者承擔間接侵權責任的諸多司法案例以及搜索引擎的技術特點,我認為法院判決認為百度沒有盡到注意義務的可能性比較小。 　　【7】科室外包 醫院和承包方的法律責任 　　記者:媒體報道武警二院將腫瘤生物中心外包,如果屬實,醫院違反了哪些規定?應承擔何種責任?承包該科室的公司,應承擔何種責任? 　　賈志恒:根據《醫療機構管理條例》規定,《醫療機構執業許可證》不得偽造、涂改、出賣、轉讓、出借。違反該規定的,沒收非法所得,并可以處以5000元以下的罰款;情節嚴重的,吊銷其《醫療機構執業許可證》。 　　禁止醫療機構將科室或房屋出租、承包給非本醫療機構人員或者其他機構,是有明確規定的。在下列法律文件中均有清晰表述。 　　2015年6月11日,國務院辦公廳印發《關于促進社會辦醫加快發展的若干政策措施》。 　　2014年2月,國家衛計委辦公廳、總后勤部衛生部醫療管理局、武警部隊后勤部衛生部等6家單位曾聯合發文《關于做好進一步整頓醫療秩序打擊非法行醫專項行動深入鞏固階段工作的通知》。2013年9月,曾聯合發文《進一步整頓醫療秩序　打擊非法行醫專項行動方案》。 　　2005年國務院辦公廳下發《關于開展打擊商業欺詐專項行動的通知》、衛生部等七部委合發《打擊非法行醫專項行動方案》。 　　需要提示的是,對上述要求,解放軍衛生部門和武警衛生部門同步執行。 　　武警二院將腫瘤生物中心外包如果屬實,醫院將會受到衛生行政部門的行政處罰,對患者所遭受的經濟損失應承擔相應的民事賠償責任。 　　承包科室的公司作為承包合同的另一個主體,對于患者所遭受的經濟損失應與醫院同樣承擔相應的民事賠償責任。因其不具備執業資格,涉嫌非法經營。 　　記者:應當將誰列為被告,醫院還是承包公司? 　　劉曄:如果武警醫院對外并未明示該科室已被承包,且該科室的運營收入系醫院統一核算,然后與承包公司按比例分享利益、承擔風險,因患者在訴前無法知道該科室已被承包的事實,只能以武警醫院為被告。 　　如果訴訟過程中,醫院亦不披露科室被承包的事實,則實體法上的責任也只能由醫院承擔。醫院承擔賠償責任后,再根據合同向承包公司追償。 　　假如訴訟過程中醫院披露承包事實,則可追加承包公司為共同被告。然后根據庭審查明的過失大小與關系,在實體法上或承擔連帶責任或承擔按份責任。 　　【8】生物免疫療法 醫院和承包方的法律責任 　　記者:如果魏則西生前適用的“生物免疫療法”,目前僅被允許做臨床研究,不得收費,而武警二院收費了。那么,醫院和承包公司分別違反了哪些規定?對接受“生物免疫療法”治療的病人,醫院和承包方該分別承擔何種責任?是否會承擔刑事責任? 　　賈志恒:根據衛生部關于印發《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法(試行)》的通知規定,涉及人的生物醫學研究應減輕或者免除受試者在受試過程中因受益而承擔的經濟負擔。根據該規定,魏則西生前使用的“細胞免疫療法”過程中并沒有起到治療效果病情無好轉,即沒有受益,則不應收取費用。 　　對于目前有已經和正在治療(但沒死亡)的病人,醫院和承包方收取了高額的醫療費,兩者應予相應的民事賠償。至于是否構成犯罪則需要司法機關予以認定。 　　劉曄:患者在治療過程中花費的超過20萬元的包括醫療費在內的經濟損失。相關責任單位和責任人對患者實施的“生物免疫療法”既違反倫理規范,也違反法律、規章規定,更涉嫌欺詐,存在過失也符合違約,故經濟損失應當賠償。至于是否還應當給予懲罰性賠償,就我個人意見,法律應當支持。不予懲罰性賠償,不足以遏制醫療亂象,不足以保護患者利益。 　　【9】魏則西死亡 是否構成醫療事故 　　記者:魏則西的死亡,能否認定為醫療事故? 　　賈志恒:所謂醫療事故,是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中,違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規,過失造成患者人身損害的事故。魏則西因滑膜肉瘤死亡,雖然武警二院在為其進行細胞免疫治療過程中存在違反法律、法規的行為,但根據現有醫學知識很難證明細胞免疫治療增加了患者的死亡概率或者減少了患者的生存機會,故因無法證明醫療行為與患者死亡存在著因果關系,而不能認定魏則西的死亡為醫療事故。 　　劉曄:根據現有醫學知識,患方恐怕無法證明細胞免疫治療增加了患者的死亡概率或減少了患者的生存機會,故證明兩者存在因果關系的機會相當渺茫,獲得死亡賠償金的概率渺茫。 　　【10】如果明知科室外包 魏則西主治醫師的責任 　　記者:如果魏則西的主治醫生明知科室外包、明知生物療法不得收費,該醫生違反了哪些規定?應該承擔哪些責任? 　　賈志恒:醫師在執業活動中應遵守法律、法規,遵守技術操作規范。如果魏則西的主治醫生明知科室外包、明知生物療法不得收費,就違反了《中華人民共和國執業醫師法》的規定,依法應由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執業活動;情節嚴重的,吊銷其執業證書;構成犯罪的,依法追究刑事責任。